Ст. 19 Конституції України констатує, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. А  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

КПК У таку слідчу дію, як контроль за вчиненням злочину, дозволяє проводити на основі постанови прокурора, якщо на це є законні підстави.

Перше на що треба звернути увагу – це на основі яких документів прокурор виносить постанову. Найчастіше це неправдиві свідчення осіб, які притягаються/не притягуються до кримінальної, адміністративної відповідальності. Якщо у судді захиснику вдасться доказати, що особу було обмовлено, надалі застосовують доктрину «плодів отруєного дерева».

«Основним» свідком у справах з проведенням оперативної поставки/закупки є «поставщик», «закупник», які безпосередньо брали участь у проведенні «поставки/закупки», решта учасників, які беруть участь, як правило, не можуть підтвердити обмін «товару» на гроші, а спостереження за особою (ст. 269 КПК У), якщо воно проводилося, потребує дозволу апеляційного суду.

«Контроль за вчиненням злочину» часто почалися з порушення ч. 2 ст. 246 КПК України. Цитую: негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Отже, якщо була встановлено який вчинено злочин, та особу яка його вчинила, то проведення «Контролю за вчиненням злочину» є незаконним. Такий же висновок робимо аналізуючи Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є:

     1) наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом    порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про: злочини, що готуються; осіб, які готують вчинення злочину… Забороняється приймати рішення про проведення оперативно-розшукових    заходів    при    відсутності    підстав, передбачених у ст. 6 цього Закону (злочин вчинено, особа відома). Ми вважаємо, що підставами проведення негласних слідчих (розшукових) дій  є достатньо інформації, що конкретний тяжкий чи особливо тяжкий злочин є незакінченим або готується такий злочин.

Відповідно до ч. 1  ст. 275 КПК України, під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом. Отже, законодавець заборонив залучати до конфіденційного співробітництва фізичних та  юридичних осіб, які не уповноважені здійснювати оперативно-розшукову діяльність та чітко вказав, що залучення таких осіб можливе у випадках передбачених КПК України.

Що стосується «Контролю за вчиненням злочину» (ст. 271 КПК України), зокрема, «контрольованої та оперативної закупки» то в цій статті КПК У не вказано, що до проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії можна залучати «інших осіб», отже вона повинна проводитися штатними працівниками правоохоронного органу.

Відповідно до ч. 11 ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», проведення оперативно-розшукової діяльності іншими підрозділами зазначених органів, підрозділами інших міністерств, відомств, громадськими, приватними організаціями та особами забороняється.

В п. 2 ч. 1 ст. 8  Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оперативним підрозділам  для  виконання  завдань оперативно-розшукової діяльності надається право: проводити  контрольовану  поставку  та  контрольовану  і оперативну  закупку  товарів,  предметів  та речовин, у тому числі заборонених  для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми   власності  з  метою  виявлення  та  документування  фактів протиправних діянь. Ч. 5 ст. 8 цього Закону дозволяє залучати до виконання    окремих доручень у ході проведення оперативно-розшукової   діяльності  працівників інших підрозділів. Ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачає, що оперативні підрозділи можуть мати   гласних   і  негласних  штатних  та  позаштатних працівників (п. 13) та  використовувати  конфіденційне  співробітництво згідно з положеннями   статті   275  Кримінального  процесуального  кодексу України ( п. 14 ). Отже, Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» не містить положень про використання «інших осіб» в оперативно-розшуковій діяльності.

Про те, що залучення «інших осіб» до здійснення оперативно-розшукових заходів є порушенням чинного законодавства підтвердив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 12.10.2011 р. № 1-31/2011.

Виняток становить залучення осіб до негласного співробітництва в порядку ст. 14 Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю». Питання діяльності негласних співробітників, соціальні  та інші  гарантії  для  них  регулюються  Положенням  про  негласного співробітника спеціального підрозділу по боротьбі з  організованою злочинністю, яке затверджується Кабінетом Міністрів України. З такими особами укладається контракт а не дається розписка особи про добровільну згоду на участь у проведенні контролю за вчиненням злочину.

 На основі вищевикладеного робимо висновок, що «ЗАЛУЧАТИ ДО СПІВРОБІТНИЦТВА» можна і «інших осіб», якщо вони відповідають певним вимогам, але «УЧАСТЬ У ПРОВЕДЕННІ НЕГЛАСНИХ СЛІДЧИХ (РОЗШУКОВИХ) ДІЯХ» можуть брати тільки особи, яким Законом надано таке право.

Ст. 8. Закону України «Про державну таємницю»  визначає, яка інформація відноситься до державної таємниці. А відповідно до Наказу Служби безпеки України від 17.10.2012 № 470 Зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18 жовтня 2012 р. за № 1751/22063 у п. 4.12.4  вказано, що відомості про факт або методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії становлять Державну таємницю. Відповідно всі особи, які проводять негласні слідчі (розшукові) дії мають мати доступ до державної таємниці. Доручення прокурором проведення негласної слідчої (розшукової) дії особам, які не мають доступу до державної таємниці є кримінальним правопорушенням. Про факт проведення негласних слідчих (розшукових) дій при проведенні контролю за вчиненням злочину стає відомо також і понятим. Але так як вони не беруть участі у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, їх необхідно попереджати про нерозголошення державної таємниці. Якщо прокурор клопоче про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у апеляційного суду, то суддя, який розглядає це клопотання, повинен мати допуск до державної таємниці.

Відповідно до ст. 20  Закону України «Про державну таємницю»,  державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства,   установи, організації мають право провадити діяльність, пов'язану з  державною таємницею, після надання їм СБУ  спеціального дозволу на провадження діяльності, пов'язаної з державною таємницею. Такий дозвіл дається на строк не більше 5 років після проведення спеціальної експертизи. В ст. 22 Закону України «Про державну таємницю» вказано,  що допуск  до державної таємниці надається дієздатним громадянам України віком від 18 років, які потребують його за умовами своєї службової,  виробничої, наукової чи науково-технічної діяльності або навчання,  органами СБУ після проведення їх перевірки.

Із вищенаведеного випливає, що не тільки особи, які проводять негласні слідчі (розшукові) дії мають мати допуск до державної таємниці, такий допуск повинні мати і їхні органи (прокуратура, РВ УМВС, СБНОН).

Якщо прокурор в постанові про проведення негласної слідчої (розшукової) дії доручив її проведення групі осіб в якій хоч одна особа не має на це права, то захисник повинен ставити питання про неналежність доказів здобутих таким чином. Другий варіант – це відкриття кримінального провадження за нововиявленими обставинами, але прийдеться відкривати кримінальне провадження за ст. 328 КК У «Розголошення державної таємниці».

12.11.2014 р.                                                            Лотоцький М.В.